第五章 企业破产法

 

 

第一节       破产法概述

 

一、破产的概念

破产是在债务人不能清偿到期债务时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人，或者在法院监督下，由债务人与债权人会议达成和解协议，整顿、复苏企业，清偿债务，避免倒闭清算的法律制度。

注意后半段的避免倒闭挽救企业不是破产必经的程序。

二、破产法的概念与特征—只有当事人无争议或已经诉讼、仲裁生效确定的债务，才可进入破产程序受偿。

三、我国破产立法概况

《破产法》该法适用于全民所有制企业。

《民事诉讼法》在第二编第十九章中规定了企业法人破产还债程序，适用于非全民所有制的企业法人。

非试点城市和地区国企破产只能按规定实施，安置职工的费用只能通过当地政府补贴、民政救济等。

 

第二节       破产申请的提出与受理

 

一、破产界限

破产界限是指法院据以宣告债务人破产的法律标准。

《破产法》第三条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”《民事诉讼法》第一百九十九条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务”，即达到破产界限。实质标准是不能清偿到期债务。

其要点包括：

（1）债务人明显丧失清偿能力，即不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务；

（2）不能清偿的是清偿期限已经届满、债权人提出清偿要求的、无争议或已有确定名义（指已经生效判决、裁决确认）的债务；

（3）对债务在可预见的相当长期间内持续不能偿还，而不是因资金周围困难等暂时延期支付。在此，须注意不能清偿与资不抵债的区别。

 

并非所有达到破产界限的企业均应被宣告破产。

解散后清算中的公司发现资产不能清偿债务即资不抵债时，应当作出破产宣告。42

“债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务”

我国《破产法》规定：企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产

（1）公用企业与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；

（2）取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。

 

二、破产申请的提出

债权人和债务人均有权提出破产申请。破产申请应当采用书面形式，向对案件有管辖权的人民法院提出。企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖。债务人无办事机构的，由其注册地法院管辖。

注意只能是由债权人、债务人提出，其他人不能提。

 

注意：j谁能提；k各自证据资料；l举证困难问题相关的司法解释

债权人提出破产申请，应当向人民法院提供以下证据材料：债权事实及证据、性质、数额、担保证据；债务不能清偿到债务呈连续的证据，国企申请的，还交上级主管或国有资产管理部门同意的文件；其他的还要开办人或股东会决定的文件。

债务人提出破产申请，应当向人民法院提供以下证据材料：职工安置预案；亏损书面说明，附审计报告；至申请日资产明细表；金融机构开户详情；担保情况；已发生诉讼情况；债务情况表。

在民事诉讼或执行程序进行过程中，受理的法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应告知债务人可以向所在地法院申请破产，以解决债务问题；债务人不申请的，法院不得依职权在无人提出破产申请的情况下宣告债务人破产，原诉讼或执行程序应继续进行。43

 

三、破产申请的受理

（一）   法院受理案件的程序

1.       收到当事人申请破产后，应依法审查，并在7日内决定是否立案受理。

2.       申请人不服法院不受理破产申请的裁定的，可以裁定送达之日起10日内向上一级法院上诉。

人民法院对企业破产案件立案应慎重，经审查破产申请发现有逃废债务迹象，或者“资不抵债”证据不足的，应当责令申请人补充材料，不得盲目立案。发现债务人有巨额财产下落不明且债务人不能合理解释财产去向的，或者先行剥离企业有效资产另组企业，而后申请资产的，应当裁定驳回破产申请。

债权人提出破产申请的，债务人应当在收到法院通知后15天内，向法院提交债务清册、会计报表等有关证据材料。人民法院在收到债务人提交的债务清册后10日内，应当通知已知的债权人。

收到通知的债权人应当在收到通知后1个月内、未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的存在、数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。如债权人逾期未申报债权，则视为自动放弃债权，在破产程序中便不再予以清偿。

（二）破产案件受理裁定的法律效力

⒈人民法院受理破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷尚在一审程序的，受诉法院应将案件移送受理破产案件的法院，案件已进行二审的，受诉法院应继续审理。45

债权人只能向受理破产案件的人民法院申报债权，依破产程序受偿，不得再向债务人提起新的诉讼与执行程序。

2．对与当事人有关的诉讼与执行案件的约束：

人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应中止。债务人为被告的，按下列不同情况分别处理：

（1）已经审结但尚未执行完毕的，应中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，统一依破产程序公平受偿。

（2）尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告后，终结诉讼。

（3）尚未审结且有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理，债权人再追究其他责任人的民事责任。

（4）债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。

 

⒊为其他单位担任保证人

被申请破产的债务人为他人担任保证人的，保证责任不因其被宣告破产而免除。依照有关规定，被申请破产的保证人企业应当在收到人民法院破产案件立案通知后5日内转告有关当事人。债权人在得知保证人破产的情况后，（1）如果未申报债权参加破产程序，保证人的担保义务即从债权申报期限届满之日起终止。此后，债权人应向主债务人追究民事责任。（2）如债权人申报债权、参加破产程序受偿，即以其在破产宣告时所享有的、保证人承担的担保债额为破产债权。债权人在参加破产分配后，仍可就其未受清偿的债权向主债务人要求清偿。（3）破产企业在依保证责任向债权人清偿后，即在其清偿范围内享有对被保证人的代位求偿权，有权要求被保证人予以补偿，并将所得财产用于对全体债权人的分配。（4）因债务人的破产案件受理而中止执行程序时，一般保证的保证人享有的先诉抗辩权不得行使。

4．对破产企业的约束

人民法院受理破产案件后，应当立即通知债务人自收到案件受理通知之日起，停止清偿债务。如仍然对部分债权人清偿债务，或隐匿、私分或无偿转让破产企业财产的，法院应裁定其行为无效，追回该财产，并可依法对其法定代表人、负责任的上级主管部门负责人及其他直接责任人进行处罚。正常生产经常所需的债务，在清算组成前应经法院审查批准。

债务人享有的债权，其诉讼时效自法院受理债务人的破产申请之日起中断。债务人与债权人达成和解协议，中止破产程序的，诉讼时效自法院中止破产程序裁定之日起重新计算。

5．对债务人开户银行的约束

人民法院受理破产案件后，还应当及时通知债务人的开户银行停止办理债务人清偿债务的结算业务。开户银行支付维持债务人正常生产经营所必需的费用，需经人民法院许可。债务人的开户银行收到人民法院的通知后，不得利用管理之便扣划债务人的现有存款和汇入款抵还其所欠银行贷款。开户银行非法扣划的，扣划行为无效。

6．对破产企业职工和法定代表人约束：

人民法院受理破产案件后，应向破产企业全体职工发布公告，要求他们保护好企业财产，不得非法处理企业的账册、文书、资料和印章，不得隐匿、私分、无偿转让、非正常压价出售企业的财产。

破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，擅离职守或以其他方式逃避职责，或拒绝向清算组办理交接手续，或有《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼行为的，人民法院可以根据情节轻重，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

第三节       债权人会议与和解整顿程序

和解整顿程序也在债权人会议之后，是分支程序

一、债权人会议

（一）债权人会议的性质与组成

债权人会议由申报债权的全体债权人组成。是临时自治团体，不是民事活动的权利主体，不能以其名义对外进行民事活动。

债权人会议主席由法院从有表决权的债权人中指定。必要时，成立会议主席委员会。47

全民企业债务人的上级主管可派人列席债权人会议，债务人的法定代表人必须列席，拒绝的，强制。

债权人会议谁有表决权

1.无财产担保的债权人享有表决权，有财产担保的债权人因对担保物享有优先受偿权，其受偿与破产程序无关，故未放弃优先受偿权利者无表决权。

2.当债权人兼有财产担保和无财产担保债权人双重身份时，享有表决权，但所代表的债权额仅限于无财产担保的部分。

3.有财产担保的债权人在担保物价款不足以清偿其担保债权时，就未受清偿的债额享有表决权。

4.债务人的保证人，代替债务人清偿债务后，作为债权人享有表决权。

 

（二）债权人会议的召集与职权

召集：第一次债权人会议由法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。以后的会议在法院或会议主席认为必要时召开，也可在清算组或占无财产担保总额的1/4以上的债权人要求时召开。

3点职权

（1）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（2）讨论通过和解协议草案；（3）讨论通过破产财产的处理和分配方案。（4）审阅清算组的清算报告……第1、2、3在第一次会议不能完成的，交由下次会议继续进行。

清算组财产分配方案经债权人会议两次讨论未获通过的，由法院依法裁定。对上述裁定，占无财产担保债权总额半数以上债权的债权人有异议的，可在法院作出裁定之日起10日内向上一级法院申诉。上级在30日内作出裁定。

议事规则

债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上（一般决议过半数）。是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上（特别决议）。

债权人会议的决议依法通过后，对全体债权人均有约束力，无论是表决反对，还是未出席会议表决的债人，均要照此执行。但是，有财产担保债权人享有的优先受偿权，不受决议约束。48

债权人认为会议决议违反法律或侵害其合法权益的，可在决议作出后7日内向法院提出，由法院裁定。

 

二、和解和整顿程序

（一）和解和整顿制度的特点

（1）全民企业的各解整顿，在债务人已达破产界限，被债权人申请破产，且案件已为法院受理后方可进行；（和解整顿开始的条件）非全民企业债务人在法院受理后、破产程序终结前，可以向法院申请和解。在破产宣告后，债权人会议与债务人也可以达成和解协议。

（2）并非法院作出破产宣告的必经程序，是否和解完全依债务双方当事人意思而定；49

（3）和解制度与整顿制度相结合，均由立法规定，更有利于保障和解协议的执行与企业整顿成功；

（4）全民所有制企业的和解整顿由其上级主管部门提出申报并主持进行，债务人企业职工代表大会参与企业整顿工作，政府对和解与整顿程序的行政干预较为严重。

 

（二）和解和整顿的程序

提出时间：全民企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不得超过两年。无上级主管的，企业股东会议可通过决议并以股东会议名义申请对企业进行整顿。整顿工作由股东会议指定人员负责。

对债务人提出的和解协议草案，债权人会议应以表决方式确定是否予以通过。债权人会议表决否决和解时，应通知人民法院并请求其依法宣告债务人破产。债权人会议表决通知和解协议时，应报请人民法院审查认可。如法院审查后认为协议符合法律规定，应予以认可，作出中止破产程序的裁定，并且发布公告，和解协议自公告之日起具有法律效力。

企业整顿期间，对于债务人财产的民事执行程序仍然中止。在和解协议成立后新产生的债权人应排除。

 

（三）和解协议的法律效力

（1）       和解协议成立前产生的债权人只能按和解协议约定接受清偿，不得要求单独利益。但，成立后产生的新债权人不受协议约束。

（2）债务人不得给个别债权人以任何特殊利益。只能按和解协议清偿债务。

（3）和解协议对债务人的保证人或连带债务人无效。债权人对债务人所作的减免债务或延期偿还让步，效力不及于其保证人和连带债务人，他们仍应按原来债务的约定承担保证责任或连带责任。

（4）债务人不按协议清偿全部债务的，相关债权人可申请法院强制执行。债务人不履行或不能履行和解协议的，经债权人申请，法院应裁定恢复破产程序。如和解协议系在破产宣告前达成的，法院应裁定恢复破产程序同时裁定宣告债务人破产。

有财产担保而未放弃优先受偿权的债权人不受和解协议规定的约束，但其在破产案件受理后至破产宣告前行使优先受偿权时，应经人民法院同意。

 

（四）和解与整顿的终结

3种情况：

1．《破产法》第二十一条规定，整顿期间，债务人企业有下列情况之一时，应经人民法院裁定，终结企业整顿，宣告其破产（3种情形掌握）（1）不执行和解协议，包括对协议全部不执行与部分不执行，对多数债权人不执行与个别债权人不执行，因债务人过错不执行与客观上无法执行等多种情况。（2）财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的。（3）有《破产法》第三十五条所列违法行为之一，严重损害债权人利益的。2．经过整顿，债务人企业能够按照和解协议清偿债务的，人民法院应当裁定终结对该企业的破产程序，并且发布公告。

3．整顿期满，债务人企业不能按照和解协议清偿债务的，人民法院应当宣告该企业破产，并按照《破产法》的有关规定重新申报登记债权。

 

第四节       破产宣告与破产清算

一、破产宣告

在以下三种情况下，人民法院应当以书面裁定宣告债务人企业破产

（1）企业不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的；

（2）企业被依法终结整顿的；

（3）整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的。

有下列情形之一的，应裁定宣告债务人破产

（1）债务人不能清偿债务且与债权人不能达成和解协议的；（2）债务人不履行或不能履行和解协议；（3）债务人在整顿期间有依法终结整顿情形的；（4）债务人在整顿期后不能按照和解协议清偿债务的。

债权人或债务人对宣告破产裁定有异议的，可以在人民法院宣告破产后10日内，向上一级人民法院申诉。

 

4点要掌握

j人民法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力，破产企业自即日起应当停止生产经营活动。

k破产宣告后，破产企业的候选人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或者交付财产。52

l人民法院宣告企业破产后，应通知破产企业的开户银行，限定其银行账户只能供清算组使用。

m破产宣告后，人民法院应当指定破产企业必要的留守人员。破产企业的法定代表人和财会、统计、保管、保卫人员必须留守。52

破产宣告后，财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，受理破产案件的法院应立即通知采取查封、扣押、冻结措施的法院以解除，并向受理破产案件的法院办理移交手续。51

二、破产清算组与破产财产

㈠破产清算组

在破产案件中，对破产财产的清算分配并不是由人民法院直接进行，而是由破产管理人即清算组负责进行。

自宣告债务人企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。

破产清算组的构成人员包括破产企业的上级主管部门、清算中介机构及会计师、律师、当地经贸委、财政厅（局）、土地管理局、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等部门和有关专业人员中用公函指定清算组成员。清算组长由法院指定。

 

职责：清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。

必要时清算组可请求法院对破产企业财产进行保全。

清算组应当将从事此种经营活动的情况报告人民法院。如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定为无效。

破产企业的债务人和财产持有人有异议的，在收到通知后7日内提出，由法院裁定。

破产企业的法定代表人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文件、资料和印章等，并于清算组接管破产企业时向其移交。

破产企业在境外的财产，由清算组收回。

清算组的特殊职权：

根据《破产法》的规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。在决定合同是否继续履行时，清算组应当以是否对破产债权人有利为主要判断原则。清算组决定解除合同时，另一方当事人因合同解除受到经济损失的，其损失赔偿额应作为破产债权。53

（二）破产财产（破产财产与破产企业的财产不同，破产企业的财产包括财产担保－优先受偿）

破产财产是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产。

 

破产企业财产（包括所有的）

破产财产（不包括担保财产）

财产	担保财产	全部财产	取得财产	其他财产	土地使用权转让所得
清偿		破产费用	工资保险费	欠缴税款	破产债权

用破产财产清偿的顺序

 

《破产法》第二十八条的规定，破产财产由下列财产构成（四类）（1）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；如为非全民企业，则应为破产企业所有的全部财产；（2）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；（3）应当由破产企业行使的其他财产权利；53（4）转让所得属于破产财产，应用于对破产债权人分配。但是，划拨土地使用权转让所得应先交纳土地使用权出让金。

破产财产范围

（1）债务人与他人共有的物、债权、等财产或财产权，就在破产清算中分割，债务人所得属于破产财产；不能分割的，应就其应得部分转让，转让所得属于破产财产。

（2）债务的人开办人注册资本投入不足的，应由该开办人补足，属于破产财产。

（3）破产前受让他人财产并依法取得所有权或土地使用权的，即便未支付或未完全支付对价，属破产。

（4）债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行或未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产，因错误执行应执行转回的财产，在执行回转后列入。

（5）依法律规定取得代位求偿权的，依此享有的债权属破产财产。

（6）在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，属破产财产，但应减去未到期的利息。

（7）设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应一并纳入破产程序进行清理。在其开办的全资企业中的投资权益应以追收。全资企业资不抵债的，清算组停止追收。对外投资形成的股权及其收益应以追收。对该股权可出售或转让，出售、转让所得列入破产财产。股权价值为负值的，停止追收。

（8）清算组收回破产企业对外投资的财产和应得收益给联营他方造成损失的，依有关解除破产企业未履行合同规定处理，以其损失纳入破产债权。

（9）A、破产企业职工住房，已签订合同、交付房款、进行房改，卖给职工个人的，不属破产财产。B、未进行房改的职工住房，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售，所得款项属破产财产。C、按国家规定不具房改条件，或职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。学校、医院等公益福利设施，原则不入破产财产，由所在地的政府接收处理，其职工由接收单位安排。但，没有必要续办并能整体出让的，可计入破产财产。

 

不属于破产财产

（1）债务人基于仓储、加工、代销、租赁等占有、使用的他人财产

（2）已作为债务担保物的财产不属于破产财产，如抵押、留置、出质的物，但权利人放弃优先受偿权或优先偿付被担保债权后担保物变卖价款剩余部分除外

（3）担保物灭失后产生的保险金、补、赔偿金等代位物

（4）依法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或优先偿付特定债权后剩余部分除外。

（5）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物

（6）尚未办理产权证过户但已向买方交付的财产

（7）债务人在所有权买卖中尚未取得所有权的财产

（8）所有权专属国家且不得转让的财产，依法禁止扣押执行的财产不属于破产财产

（9）企业工会、党、团等其他社团所有的财产。但，上述组织无偿占用的除外。

（10）属于他人的财产，由该权利人通过清算组行使取回权。主要为加工、保管、代销、租赁等财产。权利人在取回财产时，如存在相应对待给付义务的，应向清算组履行义务后方能取回，否则，清算组可对其行使留置权；此取回权利行使，仅限于取回原物，如在破产宣告前已经毁损，取回权消灭，财产权利人只能以物价即直接损失额为限申报破产债权；如在破产宣告前，债务人转让这些财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。如原物在破产宣告后因清算组的责任毁损的，财产权利人有权获得等值赔偿。

 

（三）破产企业土地使用权的处置

国有企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让。转让所得属于破产财产，应用于对破产债权人分配。但是，划拨土地使用权转让所得应先交纳土地使用权出让金。

在试点城市和地区，为妥善安置国有破产企业职工，土地使用权转让所得不再交纳土地使用权出让金，首先用于支付破产企业职工的安置费用，安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分方列入破产财产，用于分配。非试点城市和地区的企业破产，则应按照我国破产法律、法规的有关规定执行，破产企业土地使用权转让所得不得用于职工的安置。

未办理土地征用手续的集体所有土地使用权，应在该集体范围内转让。

 

三、破产债权